可以说，宪法是全面依法治国的根本依据和国家治理体系的重要载体，全面贯彻实施宪法，是推进国家治理现代化的重要路径和建设社会主义法治国家的首要任务。

因此，可欲且可行的改革方向应是入条例化，使公共企事业单位信息公开回归政府信息公开制度的一般原理和基本架构，明确其适用《条例》，并通过设置申诉前置程序引入复议和诉讼救济。但为立法语言简洁起见，建议将条例修订草案第48条改为公民、法人和其他组织认为行政机关开展政府信息公开工作的行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，处理申诉行为由此得以纳入。

当然，这并非贬低前者之功，夸大后者之能。一方面，2008年4月29日《条例》生效前夕，国办发出《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》，明确要求国务院有关主管部门(单位)要按照条例的要求，把公共企事业单位的信息公开纳入本部门(单位)信息公开工作的总体部署，在2008年10月底前制定具体的实施办法。很大程度上，现实恰恰相反——受制于责任分配不清、科层压力不够，依靠行政管理权去落实《条例》第37条面临制度配套不足、考评追责乏力和监督救济缺失的困局。因此，入条例化而非脱条例化才是公共企事业单位信息公开制度下一步变革的正确理想。在我国行政法领域，参照适用的最重要实例在于《行政诉讼法》第63条规定的人民法院审理行政案件，参照规章。

[16]参见前引[12]，李媛媛等书，第198-199页。《供电企业信息公开实施办法(试行)》第14、15条。首先，公共企事业单位信息公开案件的司法审查分四步：第一，确定被告是否属于公共企事业单位。

[49]第二种做法可称为暗度陈仓，即忽略公共企事业单位的非行政主体地位，径直定为适格被告。比如在沙某与浙江大学信息公开争议案([2017]浙01行终2号)中，法院基于教育部《高等学校信息公开办法》第10条第4项，认定考生答卷信息属于法律、法规、规章以及学校规定的不予公开的其他信息，判决不予公开。[12]参见李媛媛、阎天、彭錞：《国家治理透明度报告2015》，法律出版社2016年版，第91、198、199页。比如2015年至今，针对政府网站的建设和信息公开情况，国办已牵头组织了一次普查和多次季度抽查。

此方案有一箭三雕之功效：既绕开了公共企事业单位缺乏行政主体资格的难题，也可促使主管行政机关因复议、诉讼压力而加强申诉处理工作，还能最终将公共企事业单位信息公开纳入外部监督机制。如在杨某诉中国铁路总公司要求履行法定职责案([2016]京01行终1003号)中，二审法院认为从《条例》第37条可知，公共企事业单位参照政府信息公开条例进行信息公开的前提条件是国务院有关主管部门或者机构制定了具体办法。

[27]参见《供水、供气、供热等公用事业单位信息公开实施办法》(2008年11月12日)、《人口和计划生育技术服务机构信息公开办法(试行)》(2009年2月3日)、《供电企业信息公开实施办法(试行)》(2009年12月28日)、《高等学校信息公开办法》(2010年3月30日)、《医疗卫生服务单位信息公开管理办法(试行)》(2010年6月3日)、《环境保护公共事业单位信息公开实施办法(试行)》(2010年7月16日)、《教育部关于推进中小学信息公开工作的意见》(2010年12月25日)。[24]参见前引[13]，中国社会科学院法学研究所书，第175页。同时，申诉前置并不存在法律障碍。如果是后者，那实际上等于把《条例》是否、何时适用于公共企事业单位的裁量权交给了行政主管机关，有推迟甚至架空《条例》实施之虞。

10年过去，该项规定依旧停留在未完成时。需要说明的是，上述分析并不打算抹杀行政保障在推进公共企事业单位信息公开方面发挥的重要功效。条例修订草案改为：教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，依据相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行。[4]条例修订草案公布前后，有许多专家学者发表评论，如程琥：《〈政府信息公开条例〉的修改》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。

[45]该判决在二审得到维持，见(2017)浙04行终86号判决书。相反，据参与修法的人士透露，正是由于清醒意识到既有规则的现实困境，即《条例》对公共企事业提出的参照适用要求，落实情况并不理想，脱条例化才成为选择。

本文认为：脱条例化既错判了现实，也迷失了理想，并非推进我国公共企事业单位信息公开工作的正确方向。[5]参见朱芒：《公共企事业单位应如何信息公开》，载《中国法学》2013年第2期。

主管部门认为信息公开是企业的社会责任，干涉过多会影响对企业商业秘密的法律保护。就判断被告是否属于公共企事业单位而言，司法实践中，《条例》第37条或相关具体实施办法明文列举的领域没有太大争议，争议多出现在未列举领域。但下列案例具有典型意义，可以类型化地展示审判实践。[63]以上三种方案都难以落地。[31]数年后，中国社科院编写的《中国高等教育透明度指数报告(2015)》指出：尽管2014年教育部《高等学校信息公开事项清单》明确要求高校公布受捐赠财产的使用与管理情况，但被考察的115所高校中有45.22%未公开该项信息。由此可见，公共企事业单位自主运营的需求和特性，完全可以为《条例》所尊重与容纳，不应使其信息公开工作背离《条例》以公开为常态、不公开为例外的一般原理，也构不成逃避主动公开+依申请公开之基本架构的理由。

然而，这些评论都没有涉及第37条的修改。对于三位教授申请公开机场高速公路1993年至今的收费总额，发改委以非本机关信息为由，告知三位教授向交通委申请，交通委同样未提供收费信息，转而告知三位教授向首发公司咨询申请。

第一，不讨论公共企事业单位是否属于行政主体，把参照视为等同。[44]李广宇：《政府信息公开诉讼：理念、方法与案例》，法律出版社2009年版，第44页。

所以，现实是行政保障没那么强，司法监督也没那么弱。[15]其次，许多行政机关建立政府信息公开社会评议制度并实际开展评议活动。

如早在2008年5月1日《条例》开始施行当天，中国民用航空局就颁行了《民航行政机关政府信息公开办法》，第30条规定：民航业内与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中公开信息，另行规定。在推进政府信息公开工作中，可以将各单位的政府信息公开情况纳入绩效考核，处于末位的部门不仅会在绩效考核评比中获得较差的成绩，而且该部门工作人员会受到扣除奖金之类的处罚。[68]参见前引[5]，朱芒文。只有在行政机关没有获取该信息、第17条无法适用，即的的确确无法归入前36条的适用范围时，申请人才应依据第37条向公共企事业单位提出申请。

[19]许多地方也开展了政府信息公开工作的抽查督导或年度检查。具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定，全国政府信息公开主管部门可以根据实际需要制定专门的规定。

同一时间以政府信息公开为关键词做主题检索，结果则高达26565个。原因何在？首先是责任分配不清。

比如《交通运输公共企事业单位信息公开指导意见》仅是一般性地要求将信息公开纳入本单位质量控制考核体系进行考评，并与班子建设、目标管理、绩效考核、行风评议相结合。二审法院认为：广州市自来水公司作为市场经营主体，其自身或相关联公司在经营过程中与其他市场经营主体产生经济纠纷，该纠纷所涉的资料或信息不属于与社会公共服务相关信息的范围。

很大程度上，现实恰恰相反——受制于责任分配不清、科层压力不够，依靠行政管理权去落实《条例》第37条面临制度配套不足、考评追责乏力和监督救济缺失的困局。一是依据业务的公共性来界定。第三种理由尊重《条例》内部的二元结构，严守非行政主体和行政主体在可诉性上的本质区别，于现行法上是最站得住脚的。第37条原文为：教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。

首先，制度配套不足，包括迟作为和不作为。我国行政法上，行政主体与非行政主体的关键差异在于仅有前者受到行政诉讼和行政复议制度的约束。

 彭錞，法学博士，北京大学法学院助理教授。前款规定的公共企事业单位未依据相关法律、法规以及国务院有关主管部门或者机构的规定，公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，公民、法人和其他组织可以向其主管部门申诉，接受申诉的部门应当及时调查处理并告知处理结果。

而在《供电企业信息公开实施办法》中，对供电企业未按规定公开有关信息行为的处理方式体现在其第14条第4项和第15条，这些规定均未赋予公民、法人或其他组织对供电企业的信息公开行为提起行政诉讼的权利，而是根据供电企业的性质按照企业管理的模式赋予了相对方进行投诉的权利及途径，故本案不属于行政诉讼受案范围。过去10年间，这些行政系统内部的监督救济机制都得到了相当程度的落实。